Recientemente el Pleno de la Suprema Corte invalidó diversas disposiciones en materia de contrataciones públicas en el Estado de Tabasco. Los ministros se pronunciaron sobre la inconstitucionalidad de nuevos supuestos de excepción al proceso de Licitación pública que el Congreso local añadió con la pretendida intención de agilizar determinadas contrataciones.[1]
En términos de la exposición de motivos, la justificación para abstraerse de la regla general -licitación- se sostiene en motivos político-electorales. Esencialmente refirieron el triunfo del hoy presidente de México en las elecciones de 2018 e hicieron alusión a su respectivo Proyecto de Nación, en el cual se definió como primordial la “recuperación de la autosuficiencia energética”.
Para abordar el tema es necesario desarrollar brevemente en qué consiste y bajo qué términos debe desarrollarse el esquema de contrataciones públicas a la luz del texto constitucional. Es decir, cuál ha sido el acuerdo democrático en torno al modo en que habrán de obligarse los entes públicos y cómo deben administrar las contribuciones de los mexicanos en tales procesos.
Expuesto lo anterior, habremos de referirnos a los supuestos concretos de excepción a la licitación pública que los legisladores de Tabasco añadieron tanto a la Ley de Obras Públicas, como a la de Adquisiciones -ambas de dicha Entidad-.
Finalmente se expondrán los razonamientos que formuló el Pleno para determinar que tales disposiciones vulneran el parámetro constitucional aplicable, que escencialmente se encuentra en el artículo 134 de la Constitución General.
a. Contrataciones públicas
Los entes públicos deben celebrar distintos tipos de contratos para el adecuado ejercicio de sus atribuciones. Es decir, se obligan mutuamente con distintos sujetos (tanto públicos, como privados) con el fin de materializar los fines de su existencia. Sin embargo, contrario a lo que sucede en el ámbito privado, este tipo de contrataciones se sujeta a un régimen normativo diferenciado.
Lo anterior, derivado de que dichos contratos son celebrados por entes públicos que dispondrán de recursos que no les son propios, sino de los contribuyentes. Además, debido a que las autoridades únicamente pueden obrar en términos de lo que disponga el ordenamiento jurídico, contrario a los particulares que -en términos generales- pueden hacer todo aquello que no les esté prohibido. Dicho de otra manera, las autoridades requieren de habilitación normativa para actuar y, por ende, para celebrar contratos.
La primera norma que esboza el régimen en materia de contrataciones públicas es de rango constitucional, el artículo 134. Dispone que las adquisiciones, arrendamientos y enajenaciones de todo tipo de bienes, prestación de servicios y contratación de obra que realicen los entes públicos, deberán llevarse a cabo mediante licitaciones. Y que únicamente cuando dicho procedimiento no sea idóneo para asegurar las mejores condiciones, será posible abstraerse del deber de licitar.
En términos generales, tal disposición constitucional ha sido desarrollada en dos tipos de ordenamientos, tanto a nivel federal, como en las entidades federativas: (i) leyes de adquisiciones, arrendamientos y servicios del sector público; y (ii) leyes de obras públicas.
Las distintas legislaciones en materia de contrataciones públicas han regulado al menos tres modalidades: licitación pública, que es la regla general; invitación a cuando menos tres personas y adjudicación directa. Las dos últimas con carácter excepcional, siempre que se actualicen determinadas condiciones que deben estar reguladas en una ley, en su sentido formal y material.
El Alto Tribunal ha esbozado una definición de licitación pública que resulta útil para dimensionar los alcances de dicha figura:[2]
…conjunto de actos administrativos por virtud de los cuales las entidades públicas invitan a los particulares a formular propuestas, con miras a la celebración de un contrato regido por el derecho público.
La Constitución General dispone que el proceso de licitación inicia con una convocatoria pública para que libremente se presenten proposiciones solventes en sobre cerrado, que será abierto públicamente, a fin de asegurar al Estado las mejores condiciones disponibles en cuanto a precio, calidad, financiamiento, oportunidad y demás circunstancias pertinentes.
Así, será necesario que exista una justificación normativa válida para que un ente público pueda abstraerse del proceso de licitación y celebrar un contrato mediante adjudicación directa o invitación a cuando menos tres personas. Esto, por ser las vías excepcionales de contratación.
b. Preceptos impugnados
Mediante el Decreto 001 publicado en el Periódico Oficial del Estado de Tabasco el 13 de octubre de 2018, se reformaron: (i) la Ley de Obras Públicas; y (ii) la Ley de Adquisiciones, ambas del Estado de Tabasco.
Con el fin de no exceder los límites del presente, basta precisar que el legislador local añadió en ambos ordenamientos dos nuevos supuestos de excepción a la licitación pública, que admitirían adjudicación directa. Esto, cuando se trate de obras, servicios, adquisiciones o arrendamientos que:[3]
a) Sean necesarios para la realización de programas o proyectos estratégicos que detonen el empleo y mejoren la infraestructura impulsando el desarrollo económico del Estado.
b) Sean convenidos con la Federación o con las Empresas Productivas del Estado para la realización de proyectos estratégicos en materia energética.
¿Es válido exhimir a las autoridades del deber de contratar mediante licitación pública a partir de excepciones genéricas que admiten un actuar abiertamente discrecional? Para el Tribunal Pleno la respuesta fue negativa, por unanimidad.
c. Inconstitucionalidad de las excepciones genéricas
El proyecto elaborado por el Ministro Pardo Rebolledo abordó el estudio de las disposiciones referidas a la luz del parámetro de regularidad constitucional que se desprende del artículo 134 referido, así como del desarrollo legislativo y jurisprudencial mediante el cual se ha adecuado e interpretado su contenido.
c.1. Antecedentes constitucionales
En la Constitución de 1917 se añadió por primera vez al texto fundamental una disposición relativa a las reglas aplicables a los contratos de obra pública, precisando que se celebrarían mediante convocatoria de proposicinoes en sobre cerrado. La finalidad de dicha norma fue asegurar los “concursos” de todos los trabajos públicos, obtener las mejores utilidades para la nación, así como evitar los “fraudes y favoritismos”.[4]
En 1982 se reformó dicha disposición para referir expresamente el procedimiento de licitación pública como regla general. Además, se incorporaron al texto los principios conforme a los que se habrían de administrar los recursos públicos: eficiencia, eficacia y honradez. Asimismo, se añadió la posibilidad de que hubieren excepciones a la licitación, delegando expresamente en el legislador el establecimiento de las bases, procedimientos, reglas, requisitos y demás para acreditar el cumplimiento con los principios aplicables y el aseguramiento de “las mejores condiciones para el Estado”.[5]
c.2. Criterios interpretativos relevantes[6]
A partir de un análisis de diversos precedentes en los que se desarrolló el contenido y alcance del artículo 134 constitucional, se advierte por un lado, que la Constitución no distingue la aplicabilidad o no de la regla general -licitación- en función del tipo de sujeto con el que se esté contratando (público o privado). Además, de que el correcto ejercicio del gasto público concibe un sistema que salvaguarda los principios de legalidad, honradez, eficiencia, eficacia y economía.
El interés público y la honradez coexisten como parámetros de escrutino constitucional de la actividad contractual del Estado. En tal sentido, la facultad del legislador para reglamentar las contrataciones públicas no es ilimitada, sino que se encuentra sujeta al deber de colmar los principios constitucionales en su legislación. Existe un contenido mínimo identificable objetivamente con base en el cual se puede controlar la producción legislativa.
Así, para conocer si la actuación del legislador es acorde con los principios constitucionales, debe analizarse si en la ley se colman los deberes de uso racional de los medios, de rectitud e integridad en el obrar, imparcialidad, reglas claras, etc. Por tanto, la habilitación legislativa no es ilimitada, sino que conlleva determinadas exigencias dirigidas al creador de la norma, cuyo incumplimiento acarrerará su inconstitucionalidad.
c.3. Análisis de las normas
En términos de lo expuesto, la justificación para declarar la invalidez constitucional de las normas referidas, fue precisamente que constituían excepciones absolutas a la licitación pública, sobre la base de conceptos indeterminados. Y, además, debido a que en uno de los supuestos pretendía justificarse la excepción -entre otras razones- en función del sujeto con el que se contrataría, esto es, la Federación o Empresas Productivas del Estado.
Dicho de otra manera, el legislador incumplió con el parámetro constitucional que debía orientar su producción normativa. Así, por ejemplo, la realización de programas o proyectos “estratégicos que detonen empleo e impulsen el desarrollo económico en el Estado”, constituye un supuesto bajo el cual prácticamente cualquier contrato puede ubicarse.
La indeterminación de las excepciones facilita que las autoridades evadan la licitación y, por ello, se presta a la amplia discrecionalidad. Por esto, la actividad del legislador local compromete innecesaria e injustificadamente los principios constitucoinales que nutren las contrataciones públicas.
Así, el Tribunal Pleno reiteró la plena eficacia de los principios contenidos en el artículo 134 constitucioanl, aplicables a las contrataciones públicas. Y, como consecuencia de ello, declaró inconstitucionales dos supuestos de excepción a la licitación que habrían facilitado un uso discrecional de los recursos públicos y que, de aplicarse, impedirían garantizar el aseguramiento de las mejores condiciones para el Estado de Tabasco.
Publicado el 13 de julio de 2020 en https://eljuegodelacorte.nexos.com.mx/?p=11799#.Xw5uBGm993c.twitter
[1] Acción de Inconstitucionalidad 99/2018 y su acumulada 101/2018, promovidas por la -entonces- Procuraduría General de la República y la Comisión Estatal de Derechos Humanos de Tabasco, respectivamente.
[2] V. Contradicción de Tesis 363/2009 resuelta por la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación.
[3] V. Artículos 38, fracción IV y 39, fracciones XI y XII de la Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Prestación de Servicios del Estado de Tabasco; y Artículo 45, fracciones XI y XII de la Ley de Obras Públicas y Servicios Relacionados con las Mismas del Estado de Tabasco.
[4] V. 61ª Sesión ordinaria del Congreso Constituyente celebrada el 25 de enero de 1917.
[5] Entre otras cuestiones, en subsecuentes modificaciones a dicho artículo se adicionaron los principios de economía y transparencia, además de ampliar el ámbito material de aplicación de la norma, incorporando a las entidades federativas, al -entonces- Distrito Federal y a los municipios.
[6] V. Amparo en Revisión 460/2001, resuelto por la Segunda Sala de la SCJN; Controversia constitucional 55/2008, resuelta por la Primera Sala de la SCJN; Amparo en revisión 1357/2013 de la Primera Sala de la SCJN.
Comentarios
Publicar un comentario